Mihai Şandru: Stimate domnule profesor Bryan Clark, în primul rând, dorim să vă mulţumim pentru faptul că aţi acceptat să ne acordaţi un interviu. În al doilea rând, trebuie să spunem publicului român că sunteţi profesor la Universitatea Strathclyde (Scoţia), unde întreprindeţi cercetări practice (mediere şi industria scoţiană de construcţii) şi unde predaţi drept comercial, dreptul societăţilor comerciale, dreptul comparat al societăţilor comerciale, mediere.
În România, medierea se află încă la începuturi, înregistrându-se, desigur, anumite evoluţii legislative şi instituţionale.
Aşadar, aveţi vreun sfat pentru promovarea medierii într-un atare context?
Bryan Clark: Experienţa internaţională sugerează că este foarte dificil ca, în general, evoluţiile în domeniul medierii, să crească. În pofida faptului că dovezile sugerează că medierea înregistrează, în general, succes în sensul soluţionării litigiilor şi al satisfacţiei părţilor etc., îndeobşte este dificil să determini părţile să se supună medierii pentru întâia oară. Există o gamă de factori care reprimă evoluţiile privind medierea, inclusiv bariere culturale şi economice în profesia juridică, ignoranţă şi împrejurarea că părţile litigiului nu consideră deseori că perspectiva medierii este atrăgătoare, indiferent de cât de stabilă şi de polarizată poate fi la acel moment. Astfel, pentru dezvoltarea medierii, este necesară o combinaţie de iniţiative descendente şi ascendente, precum sensibilizarea şi educarea publicului în cadrul profesiei juridice, a sistemului judiciar şi a clientelei, dar şi promovarea prin reguli aplicabile instanţelor, norme de drept procesual şi norme profesionale etc.
M.Ş: Este medierea o procedură prejudiciară sau o procedură extrajudiciară? Care este motivul pentru care consideraţi că medierea este atrasă în domeniul judiciar şi nu este restrânsă la soluţionarea privată a litigiului dintre părţi?
B.C.: Depinde de perspectiva asupra medierii. În cadrul evoluţiei istorice, în SUA, de exemplu, în anii 1960, existau în comunitate persoane care considerau medierea ca alternativă autentică la mecanismele tradiţionale de soluţionare a litigiilor. Ei o considerau ca proces care se situa în afara sistemului judiciar formal şi care nu interacţiona cu el. În anumite contexte, aceasta este încă situaţia – de exemplu, în regimurile de mediere comunitară şi locală, precum şi în medierea litigiilor de muncă. Cu toate acestea, realitatea este că majoritatea regimurilor care se situează în afara sferei juridice formale nu au putut atrage un volum suficient de cauze pentru a le face viabile. Aşadar, medierea a început să fie din ce în ce mai legată de sistemul judiciar formal, iar trimiterea cauzelor de la instanţe (ca procedură prejudiciară) a devenit foarte comună. În jurisdicţiile avansate, precum SUA, Anglia şi Ţara Galilor, în majoritatea cazurilor medierea are loc astfel în umbra procedurii judiciare formale. Medierea este apreciată şi în sensul eficienţei, ca modalitate de reducere a cheltuielilor judiciare şi a timpului prin atragerea cauzelor care ar obstrucţiona altfel sistemul judiciar.
M.Ş: Care credeţi că sunt avantajele unei medieri profesionale realizate de avocaţi? Are aceasta un aport de natură judiciară, necesar acordului acordului încheiat de părţi?
B.C.: Este foarte disputată implicarea avocaţilor în mediere, atunci când acţionează ca mediatori. Pe de o parte, se poate susţine că rolul tradiţional al avocatului este anatemă pentru rolul mediatorului – de exemplu, atunci când avocatul se dedică analizării aspectelor de ordin juridic ale unui litigiu, îndrumând clienţii în privinţa celui mai adecvat mod de a proceda şi adoptând un punct de vedere partizan. Un mediator trebuie mai curând să faciliteze soluţionarea litigiului între părţi, acestea având poziţia de control şi considerând dreptul ca una dintre posibilităţile de soluţionare a litigiului (împreună cu o gamă largă de interese ale celeilalte părţi); în mediere, o varietate mare de soluţii (dincolo de soluţiile în drept) sunt posibile, iar avocaţii tind să aibă în vedere soluţii juridice (sau tranzacţii pecuniare). Cu toate acestea, avocaţii pot fi şi sunt mediatori excelenţi. Ei au însuşiri analitice excelente, sunt negociatori buni, îşi păstrează calmul, pot fi consideraţi de încredere, sunt buni comunicatori etc. (toate acestea pot fi instrumente utile pentru mediatori). În plus, atunci când avocaţii acţionează ca mediatori, ei se pot asigura că înţelegerile pe care le ghidează sunt conforme cu legea şi se pot afla într-o poziţie mai bună pentru a proteja părţile nereprezentate de încheierea unor înţelegeri inechitabile.
M.Ş: Care ar putea fi avantajele/dezavantajele unei medieri obligatorii?
B.C.: Aceasta este o sabie cu două tăişuri. Cunoaştem că, în general, medierea funcţionează şi că are potenţial de a reduce cheltuielile şi timpul părţilor şi suprimă viitorul conflict, însă proble ma este aceea că este dificil să se convingă părţile şi avocaţii lor să o îl încerce. Pe de o parte, aşadar, medierea obligatorie este atrăgătoare, nu doar în sensul că ea impune angajarea în mediere. Deşi există pericolul ca părţile obligate să participe la mediere şi să piardă timp şi bani, şi/sau utilizează tactic procedura, există dovezi că, şi părţile care nu doresc să participe la mediere participă în fapt în mod semnificativ în procedura şi, în fapt, îşi soluţionează diferendele şi sunt mulţumite de experienţa avută în cadrul procedurii.
Cu toate acestea, intuitiv, pare greşită obligarea părţilor să participe într-un proces, al cărui etos se întemeiază pe acordul voluntar şi pe o dorinţă de soluţionare a diferendelor. Dintr-o perspectivă juridică, pot fi ridicate argumente privind drepturile omului în sensul căobligarea părţilor să se supună medierii poate aduce atingere dreptului fundamental de a recurge la procedura judiciară. Totuşi, astfel de acţiuni au fost deseori respinse în mare măsură în temeiul art. 6 CEDO, precum şi în cadrul unor acţiuni întemeiate pe textul Constituţiei SUA.
M.Ş: Care sunt limitele implicării judecătorului în procedura medierii (această întrebare priveşte şi implicarea avocaţilor)?
B.C.: Există o serie de aspecte diferite ale acestei întrebări. Pe de o parte, judecătorii au un rol foarte important în calitate de paznici ai medierii în multe contexte. În primul rând, militând pentru proces – poziţia lor prestigioasă în ochii celorlalte profesii juridice poate face ca punctele lor de vedere să fie foarte influente. În Anglia şi Ţara Galilor, de pildă, judecătorii au fost foarte influenţi în asistenţa pe care au dat-o promovării medierii. Judecătorii pot influenţa direct, desigur, utilizarea medierii, sugerând medierea părţilor care se prezintă în instanţă. a judecător mai curând decât mediator, iar părţile şi avocaţii lor se pot comporta în consecinţă – i.e. aşteptând să li se spună de judecător ceea ce să facă.
M.Ş: Care ar fi impactul pentru înfăptuirea justiţiei, dar şi pentru (interpretarea şi aplicarea) dreptului prin utilizarea din ce în ce mai frecventă a unei proceduri de mediere?
B.C.: Aceasta este o întrebare foarte interesantă. Pe de o parte, înlocuirea procedurilor judiciare cu medierea poate limita, în sens formal, accesul la justiţie, deoarece, spre deosebire de soluţionarea cauzei în instanţă, medierea nu urmăreşte în principal înfăptuirea justiţiei în sensul aplicării dreptului şi pronunţării de decizii întemeiate în speţă. Astfel că, atunci când justiţia formală este eliminată pentru părţi (în special pentru părţile în lipsuri, cu resurse puţine sau cu acces puţin la consultanţă şi asistenţă juridică) şi înlocuită cu un regim de mediere, medierea poate fi considerată ca măsură anti-justiţie. Cu toate acestea, realitatea este aceea că justiţia formală este un ideal, care, în practică, este deseori nerealizat, în special pentru cei mai puţin avuţi din societate, implicaţi în litigii având ca obiect o valoare redusă. Punctul meu de vedere este acela că medierea „bună” poate constitui, în fapt, o alternativă utilă pentru atari împrejurări – dovezile sugerează că medierea are potenţialul de a produce rezultate pe care părţile le consideră a fi echitabile, tranzacţii care sunt respectate în practică, precum şi sporirea justiţiei procedurale (i.e. în sensul în care părţile au considerat că au avut o „voce” în procedură, că au fost ascultate şi că au fost tratate cu respect şi demnitate). Pentru ca aceasta să fie situaţia, programele de mediere trebuie să dispună de resurse şi de profesionişti, însă, din păcate, situaţia nu este întotdeauna aceasta.
Articol publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr.1 / 2014.
sursa: wolterskluwer.ro
